当前位置：中国广告人网站>创意策划>广告杂烩>详细内容 广告公司面临的诉讼风险 作者：李建涛 时间：2010-9-2 字体：[大] [中] [小]

    十年足以改变一个行业。自广告业放开29年以来，广告公司初生漫长，渐至今天的盛况。2005年，中国履行“入世”承诺，全面放开广告市场，大量外资广告企业进入中国市场。奥美、智威汤逊、电通等4A公司以广告巨鳄的姿态入驻中国广告界，使得中国广告获得飞跃式的发展。诚如众人所言：广告业日渐成为中国的“朝阳产业”，广告人以创意和媒体征服了受众的价值取向和消费意识。但不可否认的是，在广告公司茁壮成长的同时，我们还必须审慎地看待他所面临的法律风险。
     笔者以广告和法律的双重教育背景，浅度分析了广告公司可能面临的
诉讼风险，酌情分为以下八大类，以期为广告主、广告公司、广告受众及法律同仁聊以参考。     
     （一）、广告公司、广告主与媒体之间的合同纠纷
     目前广告市场上的广告公司可谓是乱象杂生，经营范围、经营方向也不一而足。基于广告公司经营范围的不同，广告业务也会有所不同。因广告业务而产生的合同性质也会不同。
     有学者认为，广告合同为无名合同，既不同于传统的技术合同，也不是普通的承担合同，而是广告公司以智力成果为广告主提供广告服务的无名合同。我们对此观点并不赞同。基于合同性质的不同，法律会赋予合同双方不同的法定权利义务。诸如承揽合同，合同法第二百六十八条，赋予了定作人的合同任意解除权，第二百六十五条则赋予了承揽人的留置权。而普通的无名合同双方并不能享有承揽合同的法定权利义务。我们认为，只有双方在订立合同之前，明确合同的性质，才能更好地明确双方权利义务及救济方式。我们认为，基于合同内容的不同，广告公司、广告主与媒体之间的合同一般可分为：承揽合同、委托合同、租赁合同、技术合同、居间合同等。在法律实践中，常常会有把广告合同一概定性为承揽合同的情况，我们认为这是十分不合理的。我们必须依据合同的内容通盘考虑，结合双方订立合同的目的，个案分析广告合同的定性。     
     （二）、广告作品的著作权权属纠纷
     我们从百度知道里截取了这样的一个案例举例说明。2001年年初平原市大华房地产公司要开发一处楼盘，为了让消费者了解该楼盘并增加期房的销售量，2001年3月大华房地产公司委托青原市华宇广告公司为其设计一则广告，双方对广告的著作权归属未作约定。华宇广告公司特派业务水平很高的吕立和张风进行广告设计，广告由张风进行前期的素材采集、编排、整理、设计，吕立进行后期的电脑合成设计。2001年5月广告设计完成后，大华房地产公司十分满意并按约定支付了广告设计费。因广告播出后反响很好，华宇公司遂从2001年7月开始，使用这则广告进行业务宣传；张风也想将这则广告放在自己的广告设计集中许可某电子出版社出版，但吕立无合理理由反对。2001年年底，这则广告获得该年度楼盘广告设计一等奖。因奖金归属问题引发了大华房地产公司广告华宇公司、吕立、张风之间的广告著作权纠纷。
     广告作品的著作权属为广告公司还是作者，这是法律实践中常见的法律纠纷。在《中华人民共和国著作权法》第三条中规定，本法所称的作品，包括下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学工程技术等作品：（一）文学作品……广告作品是否属于著作权法调整的范围，著作权法中并没有明确规定，但根据《最高人民法院关于自贡市公共交通总公司与自贡市五星广告灯饰公司侵犯著作权纠纷案的答复》等最高院的答复内容来看，最高人民法院是把广告作品认定为作品的。另外，广告人在创作广告作品的过程中，接受广告公司的任务，是否属于职务作品，更是存在较大的争议。由此产生的著作权权属纠纷，成为广告纠纷案件中的主要争议点。     
     （三）、比较广告引起的不正当竞争纠纷
     提起比较广告，广告人不可避免地会想起比较广告的经典类例——美国租车行业的Avis“我们只是第二，所以我们更努力”的经典广告语。因比较广告利于品牌定位、提高知名度、容易占领广告受众的头脑等优点而常为津津乐于此道。但比较广告因其明显的指向性而易被认定为不正当竞争而存在很大的法律风险。前些天刚刚结束的百事可乐与可口可乐之间的纠纷正是这一法律风险的写照。可口可乐在一则广告中暗示，百事可乐的佳得乐(Gatorade)运动饮料缺少关键的电解质，而致引发了与百事可乐控股的子公司Stokely Van Camp之间的诉讼。《中华人民共和国不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。《中华人民共和国广告法》第十二条规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品服务。在这一规定中，广告法就“贬低”一词匆匆带过，而并未对“贬低”的情形作一一列举，而交由法官自由裁量，使得比较广告频频面临诉讼风险的边缘，略有不慎，便有不正当竞争之嫌。而广告一旦被认定是违法广告，被侵权人可依广告法第四十七条规定“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：…（三）贬低其他生产经营者的商品或者服务的……”因此，广告人在创作广告作品时应当审慎把握“贬低”这一界限，以免引起诉讼纠纷。      
     （四）、广告公司与广告受众之间的虚假广告纠纷及赔偿责任
     在广告法中，立法采用了最严格的责任制度对虚假广告进行了规范。广告法第三十八条规定，“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这条规定，可谓是对虚假广告的霸王责任条款，一旦认定为虚假广告，广告主、广告经营者、广告发布者都难逃其责。在医疗广告、保健品广告、食品广告中责任更加严格。而同时，在广告行规中又常常允许广告中含有不失实的渲染性成分。怎么界定“虚假”与“渲染”这两种行为，将会成为处理广告纠纷的一大难点。     
     （五）、广告公司与广告监督管理机关之间的行政诉讼
     根据《广告管理条例》第五条的规定，明确了广告的管理机关是国家工商行政管理机关和地方各级工商行政管理机关，工商行政管理部门依法行使广告的监督管理权。《广告法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条，广告管理条例第十八条进一步明确了工商行政管理机关对广告发布者、广告经营者的行政处罚权。依照广告法第三十九条至第四十四条的规定，工商行政管理机关享有的行政处罚权有：罚款、没收广告费用、停止发布广告、公开更正、停止广告业务。依照广告管理条例的规定，工商行政管理机关享有的行政处罚权有：停止发布广告、责令公开更正、通报批评、没收非法所得、罚款、停业整顿、吊销营业执照或者广告经营许可证。工商行政管理机关行使行政处罚的过程中，依当遵守《中华人民共和国行政处罚法》关于行政处罚的管辖、适用、决定、听证、执行等程序性规定，并保障行政相对人（即广告主、广告公司）的陈述权、申辩权；对工商行政管理机关的处罚不服的，行政相对人有权依法申请行政复议或提起行政诉讼。
     值得讨论的是，《广告管理条例》第十九条规定，广告客户和广告经营者对工商行政管理机关处罚决定不服的，可以在收到处罚通知之日起十五日内，向上一级工商行政管理机关申请复议。对复议决定仍不服的，可以在收到复议决定之日起三十日内，向人民法院起诉。这条规定实际上是确立了广告处罚“先复议后起诉”、“复议是向法院起诉的前置程序”的原则，这显然是与行政复议法的现行规定是相冲突的。广告法中已经修改了这一规定，广告管理条例第十九条因与上位法的冲突而失去效力。     
     （六）广告主、广告公司与广告受众的人格权侵权纠纷（侵犯名誉权、肖像权、隐私权等）
     鉴于广告属于大众传播的范畴，广告作品所含有的图片、文字等相应信息一般会经电视、报纸、杂志、广播等传播渠道进入社会公共领域。因此，广告主、广告公司在制作广告、发布广告的过程中尤其要注意信息的来源问题。未经权利人的同意，擅自将他人的照片、隐私资料用在广告作品中，很有可能构成法律上的人格权侵权责任承担。广告中常见的侵权范围有：姓名权、名称权、名誉权、肖像权、隐私权、荣誉权等。较为典型的案例有范冰冰诉北京女子医院案、小品演员巩汉林诉“再清椿”案、上海静安寺诉恒源祥、祥瑞广告公司案等。     
     （七）户外广告设施引发的侵权纠纷
     户外广告因其明显的标识性而日益为众多广告主看好。常见的户外广告有：路边广告牌、高立柱广告牌、灯箱、霓虹灯广告牌、LED看板等，现在甚至有升空气球、飞艇等先进的户外广告形式。关于户外广告设施的性质究竟属于建筑物、构筑物还是其他性质，关系到户外广告设施致人损害能否适用《侵权责任法》第十一章物件损害责任的规定，也关系到户外广告主设施所有人对该设施的权利。 在2003年《建设部办公厅关于对<单体立柱式广告牌是否属于构筑物的请示>的复函》中明确，单体立柱式广告牌属于构筑物。而对其他广告牌，诸如灯箱、霓虹灯、LED看板等广告牌的性质没有界定。由此，我们也期待相关部门能够及时弥补这块立法空白。
     在明确的法律出台之前，对于户外广告设施引发的侵权纠纷，究竟如何赔偿，应当个案分析，综合考量该设施的用途、实际管理人，在明确广告牌性质之后，根据相应的法律法规予以解决。     
     （八）广告公司内部的劳动纠纷
     广告行业是一个知识密集、技术密集、人才密集的行业，其不可避免地人才流动会可能引发一系列的劳动纠纷。在今天“契约为大”的法治时代里，做好劳动合同的起草、签订、修订、变更，对防范劳动纠纷的出现具有不可或缺的作用。遗憾的是，大量的广告公司，尤其是规模较小的成长型广告公司，长期忽视劳动合同的管理，或由行政部门代为保管，或由分管财务的副总经理保管，并没有成立法务部或者合同部进行专门化的管理，有的公司甚至连个人力资源部门都没有设立。2007年《劳动合同法》的颁布，单位因劳动纠纷而产生的义务比之以前加重许多，加强劳动合同的管理以及建立完善有效的用人考核制度，在当下尤为重要。